Opinião – Jorge Alberto Araujo, Juiz do Trabalho

Exame da OAB 2009.2 – Consignação ou inquérito?

Um leitor me pede para que eu me manifeste sobre o conteúdo da questão prática da Prova de Direito do Trabalho do Exame Nacional da OAB 2009/2. Informa ele que a questão despertou uma polêmica entre os estudantes, uma vez que foram identificadas duas peças processuais cabíveis, havendo o temor de que apenas uma delas seja admitida como correta, o que poderia ensejar a reprovação de uma grande quantidade de candidatos. Isso teria, inclusive, gerado uma petição online, pleiteando a anulação da questão.

O enunciado da questão:

José, funcionário da empresa LV, admitido em 11/5/2008, ocupava o cargo de recepcionista, com salário mensal de R$ 465,00. Em 19/6/2009, José afastou-se do trabalho mediante a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença. Cessado o benefício em 20/7/2009 e passados dez dias sem que José tivesse retornado ao trabalho, a empresa convocou-o por meio de notificação, recebida por José mediante aviso de recebimento. José não atendeu à notificação e, completados trinta dias de falta, a empresa LV expediu edital de convocação, publicado em jornal de grande circulação, mas, ainda assim, José não retornou ao trabalho.

Preocupada com a rescisão do contrato de trabalho, com a baixa da CTPS, com o pagamento das parcelas decorrentes e para não incorrer em mora, a empresa procurou profissional da advocacia.

Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado(a) da empresa LV, elabore a peça processual adequada a satisfazer-lhe judicialmente o interesse.

Em primeiro lugar é importante destacar que em momento algum na questão há referência à ocorrência de acidente de trabalho ou o gozo de auxílio-doença acidentário, como bem refere o Edmundo, do Inteligência Jurídica. Observem-se que o art. 118 da Lei 8213/91, exige para configurar a garantia de emprego ali assegurada que o trabalhador tenha sofrido acidente de trabalho e fruído auxílio-doença acidentário.

Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Ou seja esta única situação já serviria para excluir a possibilidade de o trabalhador ser destinatário de garantia no emprego.

Ainda que assim não fosse, ou seja se houvesse na questão alguma indicação de que o afastamento se havia dado por acidente de trabalho e fruído o benefício correspondente, o candidato deveria estar atento que o acidente de trabalho não assegura ao trabalhador estabilidade, embora muitas vezes assim se afirme, impropriamente. O que se garante ao trabalhador em tais circunstâncias é a garantia no emprego, ou seja, uma segurança maior do trabalhador em relação ao seu posto de trabalho que, no entanto, não é absoluta, podendo o empregador substituí-la por indenização correspondente.

Veja-se que são raras as hipóteses ainda existentes em nosso ordenamento jurídico de estabilidade própria, podendo-se citar o caso do dirigente sindical, que foi assegurada na própria Constituição:

Art. 8º….

VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Significa que neste caso o empregador está privado, inclusive, de seu poder de dar término ao contrato de trabalho, apenas o podendo fazer o juiz, através do procedimento de inquérito para apuração de falta grave.

No que diz respeito, contudo, à forma como a resolução da questão deverá ser interpretada pelos examinadores, acredito que não se poderá, a rodo, considerar incorreta a opção pelo inquérito.

Há colegas juízes, e eu sou um deles, que se inclinam pela eficácia do inc. I do art. 7º da Constituição, melhor dizendo pela interpretação mais alargada da garantia de emprego ali assegurada à coletividade dos trabalhadores.

Neste quadro não é impossível que alguns magistrados exijam como procedimento correto para que se configure o rompimento de uma relação de trabalho, o ajuizamento do inquérito para a apuração de falta grave, sendo que ao advogado, em especial o trabalhista, em decorrência da oralidade preponderante no processo, é exigido que se preocupe inclusive com elementos extraordinários, até em face do Princípio da Eventualidade.

Assim é muito menos gravoso para a defesa dos interesses do cliente o advogado que erra para mais, apresentando uma peça que exceda as exigências da lide, como é o caso do inquérito para a apuração de falta grave, do que um advogado que o faça para o menos, apresentando uma mera ação de consignação em pagamento quando a situação exigisse um inquérito.

Existindo o inquérito, mas sendo cabível a ação de consignação, se poderia, ante o Princípio da Fungibilidade, se adequar o rito, permitindo-se o fim útil da demanda, o que não poderia ocorrer na situação inversa.

Portanto na minha opinião os candidatos que apresentaram a opção pelo inquérito não merecem ser reprovados, mas sim ter a sua prova corrigida quanto aos seus demais aspectos, no máximo com algum desconto de pontos pela “excesso”.

Fonte: http://direitoetrabalho.com/2009/11/exame-da-oab-2009-2-consignacao-ou-inquerito/

14 Respostas to “Opinião – Jorge Alberto Araujo, Juiz do Trabalho”

  1. Mauro Says:

    Excelente

    Até que uma opinão de coragem e bom senso

    Eu só gostaria de saber o que o Dr. Mauricio (Blog de Ordem) diria sobre não cosntar IJ no edital, após ler a opinão do ilustre magistrado

    Ahhh…como eu gostaria de saber, viu!

  2. jcfajardo Says:

    Parabéns, Dr. Jorge Alberto Araujo.

  3. João Paulo Says:

    Parabéns pelos felizes comentários do Dr. Jorge, pois os examinadores da CESPE deveriam corrigir as provas como se fosse um caso concreto, não do modo que os mesmos fazem..

  4. André Luiz Says:

    Parabéns pelo ensaio Dr.
    Uma prova que busca aferir o conhecimento jurídico adquirido pelos estudantes durante cinco anos do curso, em hipótese alguma pode ensejar interpretação dúbia quanto ao cabimento da peça. Acho que até quem não fez direito consegue ver nisso uma grande injustiça, pois muita gente que estudou muito, inclusive eu, optou por IJ não por achar que não cabia ACP; e sim porque esta peça além de proporcionar maior segurança jurídica à empresa, cumpriria com a função de purgar a mora das verbas rescisórias devidas.

  5. Juliana Says:

    Dr. JOrge,
    Fiz as duas peças separadas será que aceitaram, pois o comando dizia entre com o meio cabível??

  6. jorge freitas Says:

    o que me causa espanto é a sra. avelina hesketh – que é presidente da Comissao Nacional do Exame de Ordem (tendo que estar, portanto, ao menos por obrigação, totalmente envolvida com as questoes inerentes a esse certame) afirmar “nao estar sabendo” de toda a discussao envolvendo essa Prova. E isso sem falar nas inconstistencias de ao menos tres questoes sujetivas, que igualmente estao sendo questionadas pelos cursinhos e pelos candidatos no Brasil afora. Por acaso ela nao acessa Internet, nao lê jornais? Ela tinha, isso sim, era OBRIGAÇÃO não só de “estar sabendo”, como de já ter uma posição definida a esse respeito – que, pela coerencia, espera-se seja chamar o cespe às explicacoes, de forma a nao prejudicar o grande numero de candidatos que foi vitima dessa verdadeira armação. O cespe adora inventar moda, em tudo que é concurso. Pra “ficar bonito”. E as pessoas sempre referendam isso, e o concurso que eles organizam, volta e meia, é burlado mesmo assim. Vamos ver se agora eles aprendem que existem outras formas de medir conhecimento que nao seja com “pegadinhas”. Como é que uma prova dessa pode valer mais do que tudo o que aprendemos em 5 anos de aulas, provas, trabalhos, seminarios, tcc?

  7. jorge barbosa Says:

    como é que a presidente nacional do Concurso “nao tá sabendo” o que o Brasil inteiro está comentando sobre a má elaboração da prova?

  8. Juliana Says:

    Dr. JOrge,
    Fiz as duas peças separadas será que aceitaram, pois o comando dizia entre com o meio cabível??

  9. Guido Lucchese Filho Says:

    Dr. Jorge,
    fiz uma Reclamação Trabalhista, postulando a rescisão do contrato de trabalho por falta grave – art.482, “i”, da CLT, combinado com a Súmula 32 do TST, visando liberar a empresa de uma eventual mora?
    Também, mencionei, que o trabalhador, no caso em tela, só teria direito ao saldo de salário e às férias vencidas?
    Na sua opinião, faz sentido essa minha fundamentação?
    Desde já, meu muito obrigado pela atenção.
    Atenciosamente,
    Guido Lucchese Filho.

  10. Leonardo Says:

    CAROS,

    Eu fiz uma ACP, porem não apresentei o cálculo das parcelas rescisórias… posso ter a prova zerada? Se não, quantos pontos devo perder?

    Alguma dica para apresentar recurso no caso acima?

    Abraços…

    • brady Says:

      leonardo, todos foram enganados, essa prova está totalmente desvirtuada do objetivo real que se propunha.
      Em suma, não existe resposta correta, mas, todos os que foram no dia 25 de outubro fazê-la, se prejudicaram seriamente.

  11. brady Says:

    Se cabe realmente inquerito, como o dr. Alberto acima descreveu, esta claro que a anulação da peça é ao caqminho mais sensato da cespe, pois, a questão está dúbia, e desse modo, ou é, ou não é, se não é uma coisa, então não pode ser aceita….

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